他们的惯常做法是:抬高自己偏好的关于宪法实际指示了什么的观点,然后将宪法文本、宪法历史和宪法结构中不合自己那个总体设计的内容全都撇在一边。
毕竟,看穿了宪法,也就消解了宪法。[24]以此观之,宪法解释就是通过一种程序性仪式展开的当代巫术,主导仪式的,是那九个身着黑袍的大法官。
历史传统就像权利一样以不同的概括度存在着,它同样会受到操控。却伯和多尔夫似乎理所当然地认为,司法审查是一种界定宪法模糊语句之含义的权力,以及依据这些界定废黜法条的权力。在实体性权利义务规范欠缺的初民社会,纠纷大多是通过巫师或祭祀通过特定的仪式,召唤来某种超自然力量予以解决的,此所谓神明裁判。鉴于各人的经验历练和价值观不同,对法律的理解必然是多样化的,故而解释者必须基于既存社会秩序和社会共识作出判断,以避免互不理解的僵局。从某种意义上来讲,所有疑难案件皆起源于相关法律的概括不足或概括过度。
对于不得不做一系列价值选择的宪法解释而言,这种说服仰赖于两方面的工作:一方面,用法律解释、法律推理的技艺,对政治和价值问题进行法律化转述和处置,这是一门艺术,体现了法律解释的技艺理性。他们的惯常做法是:抬高自己偏好的关于宪法实际指示了什么的观点,然后将宪法文本、宪法历史和宪法结构中不合自己那个总体设计的内容全都撇在一边。它只是一份文件,而这份文件用有价值追求的术语,宣示了一些基本原则。
[9]然而不管是概括、抽象先前判决中的原则,还是选择、比较个案与个案之间的相似点,都需要解释者运用自己的判断和评价。[16]的确,倘若却伯和多尔夫指责博克法官和斯卡利亚大法官只是把宪法当作一面穿衣镜,只是用宪法文本的措辞把自己的政治或道德偏好包装了起来,那么在博克法官和斯卡利亚大法官的眼里,却伯和多尔夫又何尝不在做同样的事情呢。技术性意指砍掉常识,将道德规范暂时麻醉……精确地思维,冷酷地分析,在被给定的材料范围内工作,谙熟并得心应手地操作法律机器。美国政治和司法领域中的左翼和右翼,在辩论现存制度和实践的正当性并论证各自分歧巨大的结论时,都能援引宪法章节以支持各自的解释。
对于这个悬而未决关键性技术问题,却伯和多尔夫提出了自己的破题思路,并希望全书能对解读宪法的过程进行去神秘化处理(中译本第6-7页)。当历史的相机镜头聚焦于一个事件,必然会模糊其他事件。
通过受理有关堕胎、积极补偿行动、同性恋权利、死刑、宗教、色情文艺等极具争议的个案,他们将自己君临于美国社会的风暴中心。却伯和多尔夫认为,基于先例的解释,具有定海神针般的地位。波斯纳认为,这可以解释为什么在先例越多的法律领域,意识形态在司法决断中扮演的角色就越重要。位居争议内核的,是如何界定系争个案中的权利的概括度(levels of generality)问题。
这个过程需要至关重要的智识权力,开放、慎思且机敏的头脑,通常还需要勇气,尤其是智识勇气,以及超越自我的力量。在美国法律史上,马歇尔、斯托里和霍姆斯或许是那样的艺术家,因为他们回应对时代需要的感知,将法律塑造、设计成了符合当时的政治和经济形势的工具。不过罗伊判决不仅没有化解美国社会在堕胎问题上的分歧,反而成了加深和扩大分歧的一个主因。[21]不过,惟有德沃金虚拟的大力神法官海格力斯,才能一以贯之地把握到特定社会的社会共识和时代需要。
当然,德沃金不是惟一的反例。不过却伯和多尔夫认为,这种观点站不住脚。
三、宪法解释:从艺术到巫术一种富有担当的司法立场,必然会选择一种目的开放的宪法解释进路。在1990年6月的某一天,最高法院判决了两件处理堕胎的案子,一件关于自主死亡权的案子。
论辩的结果,并不是共识与合意的产物,而是大法官们基于必须给出一个判决这一司法原则所作的决断。至此,可以试着回答却伯和多尔夫提出的那个终极困惑:如何在缺少永恒、普遍和不容置疑的前提的情况下,展开理性的说服工作?答案或许是:在那种情况下,不存在一种理性本义上的说服,而只能达致一种合理的说服。德沃金是一个反例,因为他强调所谓解释,就是解释者尽其可能地在各种可能的解释结果中推断出最好的那一种。[23]投票表决所遵循的是一种程序或制度理性,而非柯克所言的技艺理性。事实上,大法官们大多是半截子艺术家。却伯和多尔夫承认这种方法未能消除司法上的价值选择,但声称它能在相当程度上引导着选择,其实践操作成功与否,则取决于解释者所主张的概括度,是否为已确认的权利提供了一种恰当的定性。
区分解读宪法与重写宪法,或者说划分宪法说了些什么和解释者希望宪法会说些什么之间的界线,是却伯和多尔夫检测宪法解释之客观性的一个基本判准。[17]这般的一针见血或许持之有据,但无异于说宪法就是多数派大法官们想怎么样就怎么样。
却伯和多尔夫批评对宪法文本、结构和历史传统的宪法解释,完全支持极为多样的概括度界定,那么基于先例的解释就能缓解或杜绝这个问题吗?显然不能。却伯和多尔夫认为,在描述宪法性权利时,概括度问题位居核心地位。
在却伯和多尔夫看来,这会严重缩减法院在保护个体权利方面的角色任务。只要政治上正确,却伯就会原谅判决的技术缺陷。
但存在婚内亲生父亲的权利传统,这是一种确切的传统,它拒绝为通奸育子的亲生父亲提供任何保护。在当代社会,价值多元和道德分歧愈演愈烈的事实,使得原本作为宪法解释之基础的价值共识业已分化、丧失,相应地,法律也被迫转换或曰回复角色,即从特定结果和评价的指示者,蜕变为产生决定之程序的提供者。法律是一门艺术,需要经过长期的研究和实践才能掌握它。倘若被概括为自主掌控个人私密关系的自由权,就能够涵摄到同性恋性行为。
美国宪法被认为有三个反民主的属性:宪法本身有意地包含了反民主的因素。[19]在技术不足以应对的法律模糊地带,则需要法官运用自己的判断、选择来确定法律的含义。
但是,却伯和多尔夫并未论证:凭什么坚持认为这些价值观或想法应当被整合进宪法。【注释】[1]Steven Cooper, Judicial Creativity, Unenumberated Rights, and the Rule of Law, 1 Tex. Wesleyan L. Rev.1994,p.169.[2]Ralph Tyler, Reaching the Limits of Traditional Scholarship, 80 Nw. U. L. Rev. 1986, pp.1128-9.[3]Ronald Dworkin, Laws Empire, Cambridge: Harvard University Press, 1986, pp.279-289.[4]波斯纳也注意到了这一现象,他曾讥诮爱泼斯坦的理论要求废除新政,阿克曼和桑斯坦的理论能使新政合宪化,米歇尔曼的理论将使民主党的政纲宪法化,图什内特的理论则会使宪法成为一份社会主义宪章,伊利的理论会再次带来沃伦式改革,还有一些理论则会将宪法塑造成托马斯主义的新自然法。
[2]《解读宪法》一书,当然也包括在内。首先,从社会传统中提炼权利,并不是价值中立的。
却伯和多尔夫对宪法解释理论和方法的解构,说明了价值判断无法通过理性的方法予以认识、把握,但大法官们作出的价值选择又如此具有权威性,这使得重大争议案件中的宪法解释成了一门语言化了的精巧魔法。原因之一是这种解释方法历来自诩、并且被认为是客观解释的代表。却伯和多尔夫进而指出,当伊利在《民主与不信任》中将整部宪法解读成具有一个用于完善民主体制的非实质性中心目标时,他就越过了那条界线。从知识论的角度观之,依据权力和权威进行的判断和选择,却是非理性的,即便解释者能像霍姆斯所言那样为任何一个结论给出一个合乎逻辑的形式。
这是一门和技艺理性无关的当代巫术,但内含了一种程序理性。概括度的方法之争最终言归到了实质性的立场抉择,这会使大法官们在司法判决中苦心经营的宪法解释,不再像是一门艺术,而更像是一门巫术。
[10]概言之,普通法方法并不足以划清解读宪法和起草一份自己想要的宪法之间的界线。宪法充斥着关于自由、正当法律程序、不合理的搜查与扣押等弹性字词。
德沃金和波斯纳对这种方法有过细致的探讨和争论,Cf. Ronald Dworkin, In Praise of Theory, 29 Ariz. St, L. J, 1997,pp. 357. Richard Posner, Conceptions of Legal‘Theory':A Response to Ronald Dworkin, 29 Ariz. St, L. J, 1997,pp.[10]Richard A. Posner, How Judges Think, Cambridge: Harvard University Press, 2008,p.45.[11]Christopher Wolf,The Result-Oriented Adjudicator's Guide to Constitutional Law,70 Tex. L. Rev. April, 1992, pp.1353.[12]却伯和多尔夫的立场,可以解释为何他们一贯敌视原旨主义的宪法解释进路。通过这个仪式,宪法文本成为了一根点石成金的魔法杖。